Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор (часть 1: вызов свидетеля на допрос).

         Вместо предисловия

    Данной публикацией я хотел бы начать серию статей о налоговых допросах, правилах поведения на них, тех опасностях, которые они несут для налогоплательщика и о том,  как их избежать.  Конечно на эту тему в интернете уже написаны десятки или даже сотни статей самого разного качества (на мой взгляд, главным недостатком многих из них является излишняя фрагментарность и попытка охватить столь сложную и многогранную тему в рамках одной публикации).   

        Поэтому, дабы не превращать  сведения  о столь важном мероприятии налогового контроля в «информационный шум» и систематизировать изложение информации, считаю необходимым рассмотреть эту тему, предварительно  разбив ее на связанные друг с другом смысловые блоки (по аналогии с оглавлением в книге):

Блок 1. Вызов свидетеля на допрос:

• Когда инспекторы вправе вызывать на допрос (провести допрос).
• Кто может быть допрошен в качестве свидетеля.
• Почему вызов для дачи пояснений в рамках подп.4 пункта 1 статьи 31 НК - это не допрос по ст.90 НК. Алгоритм действий при получении требования о явке для «представления пояснений».
• Почему налогоплательщику стоит все-таки явиться в ИФНС для допроса или дачи пояснений.

Блок 2. Подготовка к допросу и его прохождение. Защита прав налогоплательщика 

• Юридическая помощь  при прохождении допроса, Кто может выступать представителем налогоплательщика. Присутствие представителя компании при допросе ее контрагента.
• Как подготовиться к допросу качественно. Определяемся с  тактикой защиты заранее.
• Есть ли законная возможность избежать допроса ключевых сотрудников? Пример из практики.
• Перечень наиболее частых вопросов налоговиков.
• Как пройти допрос без неблагоприятных последствий и типичные уловки чиновников.
• Как отвечать на каверзные вопросы. Доводы компании для защиты от обвинений налоговиков на допросах.
• Протокол допроса как доказательство вины налогоплательщика.

Блок 3: Допрос прошел для налогоплательщика неудачно. Как исправить ситуацию?

        Рассмотрению вопросов из каждого блока будет посвящена отдельная статья либо несколько статей.

  Прежде чем начать последовательно рассматривать каждый информационный блок, посвященный налоговым допросам, отмечу, что данное мероприятие всегда было (и будет) наиболее распространенным в практике налогового контроля.

        Итак, в этой статье подробно будут изучены следующие вопросы:

 

I.Практическое значение налогового допроса для контролеров

II.Перечень ситуаций, когда фискалы могут провести допрос свидетеля

III.Порядок вызова налогоплательщика на допрос

IV. Как налоговики ищут лиц, которых необходимо допросить в случае их  неявки по повестке.

I.Практическое значение налогового допроса для контролеров

        Допрос налоговыми органами свидетеля — это самый простой и быстрый способ получения информации, которой затем будет легко манипулировать в своих целях. Цель его проведения  — найти подтверждение факта  совершения налогового правонарушения(либо создать видимость получения подобного доказательства, что бывает чаще).

    Инспекции, как правило, проводят допросы либо  в начале либо в  конце проверки. В начале проверки необходимо определить проблемные моменты  и затем собрать по ним доказательства  во время контрольных мероприятий. В конце проверки проводят допросы, чтобы подтвердить полученные   выводы. 

      В свою очередь, судебная практика в полной мере принимает во внимание информацию, содержащуюся в протоколах допроса, оценивая указанные доказательства как допустимые. Особенно это характерно для  споров, в которых  налоговики доказывают фиктивность посреднических услуг (СМ. Например, постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 03.03.2020 № А27-19668/2018, Северо-Западного округа от 04.02.2021 № А13-4126/2016 и Уральского округа от 28.05.2018 № Ф09-2056/18).

       В ходе допроса инспекторы пытаются получить сведения, чтобы обвинить компанию в недобросовестности и получении необоснованной налоговой выгоды согласно ст. 54.1 НК РФ. Поэтому, в  той или иной форме, в ходе допроса чиновники постараются получить  информацию:

· по сделкам с контрагентами, имеющими признаки однодневок либо фирмами, «назначенными» АИС «Налог-3» на эту роль;

· для переквалификации сделок;

· по дроблению бизнеса.

    II. Перечень ситуаций, когда контролеры могут провести допрос свидетеля

1. В период и вне рамок проверки

       Без проведения допросов  сейчас не проводится ни одна камеральная или выездная налоговая проверка.Более того, в НК отсутствует указание на то, что налоговики могут допросить свидетеля только во время проверки. Поэтому суды считают, что протокол допроса, который составили вне ее рамок, — это надлежащее доказательство (постановления АС Западно-Сибирского округа от 18.12.2019 по делу №А27-23884/2018 от 29.03.2019 по делу №А27-12830/2018 , АС Северо-Западного округа от 25.01.2019 по делу №А66-15990/2017).

    2. Допрос после составления акта проверки, в т.ч. с целью опровержения аргументов налогоплательщика либо в случае его неявки на допрос

        Впрочем, если проверка определенного налогового периода уже завершена, т.е. составлен соответствующий акт, однако инспекторы все равно хотят провести по нему допрос, то можно попытаться признать протокол данного мероприятия недопустимым доказательством, т.к. это нарушает  порядок проведения проверки, оформления ее результатов и вынесения решения (ст. 100, 101 НК, п.78 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57) Поэтому суд может не принять в расчет подобные свидетельские показания  (постановления АС Северо-Кавказского от 14.06.2020 №А32-26020/2019, от 05.05.2014 №А53-12205/2012, Восточно-Сибирского от 20.05.2020 №А78-5477/2019, от 18.03.2019 №А69-1346/2018, Поволжского от 13.02.2017 №А55-11768/2015 округов).

     Но есть примеры и противоположных решений. Суды считают допустимыми доказательствами свидетельские показания, полученные за рамками выездной проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом они указывают, что налогоплательщик может ознакомиться с материалами и привести контраргументы в судебном заседании (постановления АС Московского от 16.06.2020 №А40-64682/2019, Северо-Западного от 17.01.2019 №А05-189/2018, Дальневосточного от 20.12.2017 №А73-16425/2016 округов).

   Возможна ситуация, когда инспекторы проводят допрос, чтобы опровергнуть доказательства компании, которые суд дополнительно приобщил к делу. В этом случае суд примет свидетельские показания, полученные после завершения налоговой проверки и подписания акта. Иной подход нарушит принцип равноправия сторон (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.06.2019 №А19-2644/2018).

        Если инспекция предпринимала все попытки допросить свидетеля, но сделать это получилось только во время процесса, то суд также признает протокол такого допроса надлежащим доказательством. (постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.06.2019 по делу №А67-8642/2017)

        3. в период приостановления выездной проверки

    Суды полагают, что в период приостановления выездной проверки налоговики не вправе вызывать на допрос и запрашивать пояснения у работников компании. В то же время они могут действовать вне территории компании и допросить ее бывших сотрудников (постановление 13 ААС от 25.03.2020 по делу №А56-108101/2019).

  Обратите внимание, что суды принимают в качестве доказательств протоколы допросов, которые провели после  проверки  в том случае, если повестку налоговики прислали во время проверки, а допросили, когда она уже закончилась (постановление АС Западно-Сибирского округа от 09.08.2019 по делу №А27-13629/2018).

      4. в рамках предпроверочных мероприятий

  В отношении допросов, проводимых в рамках предпроверочных мероприятий либо встречных проверках контрагентов необходимо также учитывать положения ст. 82 НК РФ, в соответствии с которыми перечень форм налогового контроля является открытым, а само проведение допроса в силу ст. 90 НК РФ не ограничивается рамками налоговых проверок, как это закреплено, например, в отношении осмотра.

         Таким образом, проверяющие могут проводить допросы в любое время, в которое посчитают нужным. Нет никакого смысла обжаловать подобные действия,  ссылаясь, например,  на нарушение тех же временных границ проведения проверок .

            Итак, кого могут вызвать в инспекцию?

             Согласно п.1 ст. 90 НК РФ  ИФНС вправе вызвать в качестве свидетеля на допрос для дачи показаний любое физическое лицо, которое может знать важную для налогового контроля информацию.

           Чаще всего это:

        1.  директор и главный бухгалтер компании, ее высший менеджмент, в т.ч. сотрудники коллегиального исполнительного органа, а также члены совета директоров, начальники различных отделов, служб и т.д.

      2. Рядовые  сотрудники предприятия (грузчики, водители, продавцы и т.д., вплоть до уборщиц и сторожей);

        3. бывшие работники компании (думаю, не стоит лишний раз упоминать какую опасность может таить информация, полученная от таких лиц, особенно, если они считают свое увольнение несправедливым либо ощущали, что были ущемлены в  плане зарплаты);

          4. сотрудники контрагента;

    5. Родственники всех вышеперечисленных лиц. Их показаниями налоговики также могут оперировать для доказывания уклонения организации от уплаты налогов, в т.ч. для опровержения показаний самих свидетелей.

    Например, в одном деле инспекторы допросили номинального директора одного из контрагентов проверяемой компании. Он пояснил, что лишь расписывался в документации, реальной деятельности не вел. Показания также подтвердила мать номинального директора, заявив, что ее сын никогда не был руководителем каких- либо компаний (постановление 9ААС от 22.06.2020 по делу №А40-314065/2018).

        В другом деле налоговики допросили вдову руководителя общества. Она сообщила, что ее муж не вел фактической предпринимательской деятельности (постановление 9ААС от 21.03.2019 по делу №А40-89461/2018)

        Свидетелем может быть не только  гражданин  РФ, но и иностранец. Если он не владеет русским языком, налоговый орган обязан предоставить ему переводчика. Впрочем, это вправе сделать и сама организация

        Налоговый кодекс в ст.90 делает лишь два исключения, кого нельзя допрашивать в качестве свидетеля.

    Во-первых, это малолетние дети, а также лица с физическими или психическими недостатками.Такие люди не могут правильно воспринимать обстоятельства, которые имеют значение для налогового контроля.

  Во-вторых, допрашивать нельзя аудиторов, адвокатов и врачей в части сведений, которые относятся к их профессиональной тайне.  Если вопросы к ней не относятся, то такое лицо можно допросить, несмотря, например, на наличие у него статуса адвоката.

      III. Порядок вызова налогоплательщика на допрос

1.  Обычно инспекторы вручают повестку лично или отправляют по почте заказным письмом с уведомлением (форма вызова рекомендована ФНС в письме от 15.01.2019 №ЕД-4-2/356@). Такой способ вручения позволяет доказать, что свидетель действительно получил повестку, и оштрафовать в случае неявки на 1 тыс. руб. (ст. 128 НК РФ).
2. повестку могут направить простым письмом или передать через родственников, но в данном случае доказать факт вручения  будет сложно.
3. Откровенно незаконный способ - вызов налогоплательщика на допрос по телефону или через мессенджеры. В таком случае можно не выполнять неправомерные требования инспекторов, т.к. такой способ извещения (отправки повестки) в НК не указан.

        Порой на практике возникают ситуации, когда налоговики приходят в офис с целью вручить повестки на допрос работникам компании (т.е. не с целью проведения осмотра или выемки, что очень важно). Это вполне законно, более того, инспектор вправе также явиться с сопровождающими. Однако вначале он обязан предъявить удостоверение, сопровождающим же лицам предъявлять удостоверения не нужно (постановление АС Дальневосточного округа от 10.12.2021 № Ф03-5932/2021).Сам по себе  визит проверяющих с целью раздачи повесток никакого ущерба организации не наносит.

        В данной ситуации стоит спокойно взять повестку и поставить подпись о ее получении. Если проверяющие потребуют затем проследовать в инспекцию для допроса или скажут, что его надо провести немедленно, то работник вправе отказаться, заявив, что обязательно придет в другой день с юристом или адвокатом.Данный факт стоит зафиксировать в письменной форме.

    IV. Как налоговики ищут лиц, которых необходимо допросить в случае их  неявки по повестке.

       Если не является директор фирмы,которая обозначена в базе АИС Налог-3 как проблемная, то его со стопроцентной вероятностью сочтут «номиналом» и начнут собирать информацию о его возможном местонахождении. Для этого активно используют следующие методы:

•  Вызов в инспекцию сотрудников и руководителей компаний - контрагентов, с которыми организация заключала сделки;
• Получение информации из баз данных ЗАГСа, в т.ч. с целью найти родственников или супруга директора, а также неформальное общение с данными лицами);
• Мониторинг соцсетей лица;
• Поиск его реального места работы путем анализа отчетности по страховым взносам, НДФЛ из АИС «Налог-3», допрос сотрудников организации, в которой трудится разыскиваемое лицо
• Самый радикальный метод - запрос сотрудникам полиции с целью розыска ими «номинала».

        Однако на данном пункте хотелось бы остановится подробнее.

    Данная ситуация была рассмотрена, например, в постановлении АС Московского округа от 13.08.2015 №А40-185943/2014 .

         Но является ли такая практика действительно законной?

       Если обратиться к указанному в статье 12 п.1 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", перечню полномочий сотрудников полиции, а именно к подп. 12 данной нормы, то можно придти к выводу, что розыск и установление местонахождения лиц, не являющихся на допрос в налоговый орган, закон на них не возлагает. Нет у полицейских и полномочий по доставлению лица в налоговую инспекцию с целью проведения там его допроса.

        Максимум, что вправе сделать в данной ситуации представитель правоохранительных органов - вызвать данное лицо к себе на проведение ОРМ «опрос» (как указано в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ, а именно в п.2 ст. 7 Закона «при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела»).

        Разумеется «сигнал» от налоговиков при этом должен быть обязательно зарегистрирован  в соответствии с Инструкцией, утвержденной Приказом МВД России от 29 августа 2014 года N 736 в КУСП с присвоением ему порядкового номера. Являться на опрос директор при этом не обязан, т.к. участие в гласных ОРМ гражданами производится лишь с их согласия (если данная тема читателя заинтересовала, то подробнее об опросах и правилах поведения на них можно прочесть здесь)

•  Налоговики могут самостоятельно «поймать» гражданина и на улице возле его дома, на парковке, у входа в офис либо в ином месте и сразу же допросить с составлением протокола.

Также пункте 4 ст. 90 НК РФ сказано, что показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а также и в других случаях.

Местом пребывания законодатель называет: гостиницу, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристскую базу, медицинскую организацию или другое подобное учреждение, учреждение уголовно-исполнительной системы, жилое помещение, в котором гражданин временно проживает (ст. 2 Закона от 25.06.1993 №5242-1 «О праве граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах страны»

• Провести допрос можно и по постоянному месту жительства свидетеля, если он решит впустить к себе инспекторов.
• Кроме того, ВС РФ фактически разрешил проводить допросы не в помещении, а на улице (определение от 03.02.2015 №309-КГ14-2191). Поэтому спорить с расширительной трактовкой места проведения допроса бессмысленно  (постановление АС Уральского округа от 16.07.2015 №А76-24023/2014, постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.01.2019 по делу №А66-10564/2017).

О том, чем  допрос отличается от явки для дачи пояснений, а также почему стоит являться на оба этих мероприятия и будут ли налоговики вызывать на допросы реже - читайте в следующей части статьи.